Conclusiones Abogado General TJUE LitspecMet. Régimen in house. Poder adjudicador

Información remitida por el Prof. Jose María Gimeno Feliú.

Conclusiones del Abogado General en el asunto C-567/15, LitSpecMet, en las que analizan, entre otras cuestiones, el régimen in house y se considera que un medio propio tiene condición de poder adjudicador.


NOVEDAD: Conclusiones del Abogado General en el asunto C-567/15, LitSpecMet, en las que analizan, entre otras cuestiones, el régimen in house y se considera que un medio propio tiene condición de poder adjudicador.


 En las Conclusiones del Abogado General  MCAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA presentadas el 27 de abril de 2017 (Asunto C-567/15 UAB “LitSpecMet“ Contra UAB Vilniaus lokomotyvu remonto depas, con intervención de: UAB “Plienmetas“, se analizan los requisitos para la consideración de una entidad como poder adjudicador y, en especial, la configuración que al respecto debe hacerse de una entidad que sea calificada como medio propio. Y su conclusión es que un medio propio es siempre poder adjudicador:


“…el poder adjudicador puede utilizar entes instrumentales, dentro de los márgenes ya expuestos, para encomendarles ciertos cometidos que, en principio, deberían ser objeto de contratación pública, pero que se sustraen a ella. Esta excepción no es, en sí misma, discutible desde la perspectiva jurídica, dada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (y, ahora, el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2014/24). Pero, cuando los medios instrumentales carecen, a su vez, de recursos suficientes para hacer frente, por sí mismos, a las encomiendas del poder adjudicador y se ven obligados a recurrir a terceros para conseguirlos, las razones justificativas de la excepción in house se difuminan y lo que sale a la luz es, en realidad, una (sub)contratación pública disimulada, en la que el poder adjudicador adquiere, a través de un intermediario (el ente instrumental), los bienes y servicios de terceros, sin someterse a las Directivas que tendrían que regir su adjudicación.


80.      Así sucedería en el caso de autos. Operaciones de LG que, de no haber existido VLRD, forzosamente habrían debido ajustarse a la normativa sobre adjudicaciones públicas (si la sociedad estatal las hubiese realizado directamente), escaparían a ese régimen con el argumento de que son imputables a otra sociedad, aunque tan materialmente ligada a la primera que ambas pueden acogerse, para sus operaciones recíprocas, a la excepción in house. (40)


81.      A mi parecer, si la vinculación entre LG y VLRD es de tal carácter que está justificada la excepción in house para las operaciones concertadas entre las dos, las operaciones externas indispensables para llevar a cabo los cometidos que LG ha confiado a VLRD no pueden soslayar las Directivas de adjudicación (siempre que superen el nivel cuantitativo correspondiente). De otro modo, la simple reorganización de las actividades de LG consistente en la creación de VLRD bastaría para que LG eludiera las consecuencias de su condición de entidad adjudicadora.


82.      Por tanto, entiendo que no es imprescindible determinar si VLRD es un organismo de derecho público por satisfacer por sí misma necesidades inherentes a un interés general no industrial o comercial, pues ha de concluirse que lo hace en la medida en que constituya funcionalmente un todo con una sociedad (LG) que cubre ese tipo de necesidades y para la que actúa dentro del régimen in house.


83.      Por lo que se refiere a la concreta Directiva a la que deberían ajustarse los contratos firmados por VLRD, cabe recordar que «están comprendidos en el ámbito de la Directiva 2004/17 los contratos que se celebran en el marco de alguna de las actividades que se mencionan expresamente en los artículos 3 a 7 de dicha Directiva y los contratos que —a pesar de ser de distinta naturaleza y que, por tanto, podrían estar normalmente comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18— sirven al desempeño de las actividades definidas en la Directiva 2004/17». (41) Corresponde, entonces, al órgano jurisdiccional de reenvío, que no ha planteado esta duda al Tribunal de Justicia, establecer qué Directiva sería aplicable, en función del objeto del contrato debatido en el proceso principal.


84.      En suma, sugiero como respuesta a la primera pregunta planteada por el Vilniaus apygardos teismas (Tribunal regional de Vilna) que el artículo 2, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/17 y el artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que una sociedad cuya vinculación material y funcional con un poder adjudicador justifica la excepción in house para sus operaciones internas, está sometida a aquellas Directivas cuando contrata con terceros obras, suministros o servicios, a fin de cumplir la encomienda que le hubiera confiado el poder adjudicador”.


Esta conclusión es de indudable actualidad en España, pues distintos órganos administrativos de recursos contractuales ya habían advertido, para la gestión de los mercados municipales a través de empresas públicas configuradas como medios propios (el caso MERCASA), en  la Resolución 23/2015 del Órgano de Recursos Contractuales del País Vasco, el Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón 104/2015 y la Resolución 125/2016 Tribunal de Contratos Públicos de Madrid. En este sentido se puede recordar la argumentación del TACPA:


“La conclusión expuesta se refuerza todavía más con el dato de que Mercazaragoza tiene la condición de medio propio instrumental del Ayuntamiento de Zaragoza. Así se reconoce de forma expresa en sus Estatutos vigentes. Esta condición de medio propio conduce de manera inexorable a su condición de poder adjudicador. Y ello no solo desde una interpretación teleológica —que por si misma rechaza la posibilidad de que una prestación que se debería someter a las reglas de una licitación pública, como consecuencia de un encargo a un medio propio, pueda quedar sustraída a las reglas de la contratación pública—, sino porque la previsión tiene reflejo legal expreso en el artículo 4.1.n) TRLCSP:


«...los contratos que deban celebrarse por las entidades que tengan la consideración de medio propio y servicio técnico para la realización de las prestaciones objeto del encargo quedarán sometidos a esta Ley, en los términos que sean procedentes de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y cuantía de los mismos, y, en todo caso, cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los umbrales establecidos en la Sección 2.a del Capítulo II de este Título Preliminar, las entidades de derecho privado deberán observar para su preparación y adjudicación las reglas establecidas en los artículos 137.1 y 190».


Esta disposición disciplina el régimen de contratación con terceros que deben aplicar los medios propios, y que, en definitiva, no es otro que el régimen previsto en el TRLCSP para las Administraciones públicas, o bien para los poderes adjudicadores cuando se trate de entidades de naturaleza privada, como es el caso de las Sociedades mercantiles (de ahí la referencia «a la naturaleza de la entidad»). No es admisible, desde la previsión legal, la posibilidad de considerar que un medio propio se califique, a efectos de los contratos que celebre con terceros, como una entidad del sector público que no tenga la consideración de poder adjudicador. 


Esta argumentación ha sido también la utilizada por el órgano de recursos contractuales del País Vasco en su Resolución 23/2015, de 24 de febrero, en relación a la tramitación de un contrato de MERCABILBAO, donde se concluye que esta entidad tiene la condición de poder adjudicador, al realizar funciones de interés general (aunque puedan ser también de interés industrial o mercantil) y que, sobretodo, la propia condición de medio propio avoca a MERCABILBAO a la condición de poder adjudicador.


En consecuencia, Mercazaragoza tiene la condición de poder adjudicador no Administración Pública (artículo 3.3 b) TRLCSP) y, por ello, sus contratos, pueden ser objeto de control mediante recurso especial, ante este Tribunal administrativo“.


 


En definitiva, un medio propio en todo caso, tendrá carácter de poder adjudicador.


TEXTO CONCLUSIONES: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130d679b29829dbad432f9c9bfed5642a0b27.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4Pax0Te0?text=&docid=190170&pageIndex=0&doclang=ES&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=477634


 



 


Remitido por:

Secretaria AEPDA

Fecha publicación:

  • 02/05/2017

Entradas relacionadas

AEPDA

Una asociación con más de 15 años de historia.

Contacto